Sociologia Jurídica e Judiciária

Caso concreto

Depois da morte da mulher em janeiro último, José Joaquim dos Santos, servidor da Polícia Federal em Brasília, viúvo e único responsável por um bebê recém-nascido e pela filha de 10 anos, não viu alternativa senão requerer administrativamente a concessão de licença de adoção, a fim de dispor de tempo para cuidar, de modo apropriado, dos filhos e se recuperar da perda no plano pessoal. A requisição foi indeferida pela coordenadora substituta do Departamento de Recursos Humanos da Polícia Federal em Brasília. 

O argumento para o indeferimento da solicitação de licença-adotante foi, basicamente, que o servidor não é do sexo feminino e não adotou criança alguma. Inconformado, o servidor buscou o Judiciário e conquistou o direito de gozar da licença paternidade nos moldes da licença maternidade. Segundo a juíza Ivani Silva da Luz, da 6ª Vara Federal do Distrito Federal, “embora não exista previsão legal e constitucional de licença paternidade nos moldes de licença maternidade, esta não deve ser negada ao genitor, ora impetrante.” 

A magistrada destacou também que ”o fundamento deste direito é proporcionar à mãe o período de tempo integral com a criança, possibilitando que sejam dispensados a ela todos os cuidados essenciais, a sua sobrevivência e o seu desenvolvimento”. (Site Conjur de 08.02.2012) Nas decisões do Departamento de RH da Polícia Federal e da Juíza da 6ª Vara Federal do DF. 

Podemos identificar Escolas doutrinárias que possuem visões diferentes acerca da função da Sociologia no campo do Direito. Identifique que Escolas são estas, apresentando os argumentos de cada uma.

As escolas são a positivista e a Sociológica.

Segundo Paulo Nader:

Para o positivismo jurídico só existe uma ordem jurídica: a comandada pelo Estado e que é soberana. Eis, na opinião de Eisenmann, um dos críticos atuais do Direito Natural, a proposição que melhor caracteriza o positivismo jurídico: "Não há mais Direito que o Direito Positivo." Assumindo atitude intransigente perante o Direito Natural, o positivismo jurídico se satisfaz plenamente com o ser do Direito Positivo, sem cogitar sobre a forma ideal do Direito, sobre o dever-ser jurídico. Assim, para o positivista a lei assume a condição de único valor.”

Já para Sérgio Cavalieri Filho:

“Hoje, mais do que nunca, revela-se oportuna a sábia observação de Mário Moacyr Porto: “A lei não esgota o direito assim como a partitura não esgota a música.” Com efeito, a excelência da partitura e a genialidade do compositor ficarão prejudicados se não houver talento do intérprete. Assim também acontece com a lei por mais avançada que ela se apresente, por mais genial que tenha sido o legislador. Se não houver talento dos seus intérpretes (juízes e operadores do Direito), ela não acompanhará a realidade social.

Por isso não mais se pode questionar que a lei não é a única fonte do Direito. Ao lado dela se posiciona a jurisprudência, cuja importância como fonte se toma cada vez maior. Os precedentes são, indiscutivelmente, um manancial que consolida determinada orientação, muitas vezes indo além da própria disciplina positiva, para desafiar questão que somente pode ser decidida com critérios de hermenêutica que buscam formas de integração das lacunas, sejam de formulação, sejam de valoração.”

Sobre a decisão

“Embora não exista previsão legal e constitucional de licença paternidade nos moldes de licença maternidade, esta não deve ser negada ao genitor, ora impetrante”, escreveu a juíza no texto que ampara a decisão. “Isto porque o fundamento deste direito é proporcionar à mãe o período de tempo integral com a criança, possibilitando que sejam dispensados a ela todos os cuidados essenciais, a sua sobrevivência e o seu desenvolvimento”, afirmou.

A justificativa apresentada pela coordenadoria dos Recursos Humanos da PF para o indeferimento da solicitação de licença-adotante foi, basicamente, que o funcionário não é do sexo feminino e não adotou criança alguma. Para tanto, o despacho da coordenadoria citava o artigo 210 da Lei 8.112/1990: “A servidora que adotar ou obtiver guarda judicial de criança de até 1(um) ano de idade, serão concedidos 90 (noventa) dias de licença maternidade.”

Para a coordenadoria de RH da PF, o fato do requerente ser do sexo masculino já o excluía, por definição, do benefício. “Observa-se no presente caso, que diferentemente, daquele analisado pela Justiça, o servidor é o pai das crianças, ou seja, não se pode aplicar, para o presente caso, o instituto da adoção por analogia”, afirma o despacho que indeferiu a solicitação do servidor.

Direitos fundamentais

Os advogados do servidor criticaram, contudo, a ocorrência de recusa apenas pelo princípio de “ausência de previsão legal expressa”, argumentando, para tanto, que “a proteção à infância é um direito social inserido no rol dos direitos fundamentais”. A juíza também avaliou que “nestas circunstâncias, os princípios da dignidade da pessoa humana e da proteção à infância devem preponderar sobre a legalidade estrita, que concede tão somente às mulheres o direito de gozo da licença maternidade”, escreveu.

“Por essas razões é que a Constituição Federal estabeleceu no artigo 226 que ‘a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado’ e elencou no rol de direitos sociais do artigo 7º o direito à 'licença gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de 120 dias e a licença paternidade, nos termos fixados em lei’”, escreveu a juíza Ivani Silva da Luz.

Depois de usar suas férias para ficar junto dos filhos, com a decisão, o servidor tem ainda o direito de afastamento remunerado por 180 dias contados retroativamente desde a data do parto. São 120 dias correspondentes ao modelo de “licença maternidade pura” e, portanto, também outros 60 referentes à prorrogação prevista pelo Decreto 6.690/08.

"Este é um importante precedente que antecipa o julgamento do Mandado de Injunção 4.408, que está tramitando no STF, e que corrige uma histórica injustiça legislativa, que desprestigiou a atual função paterna, especialmente nesses casos de falecimento pós-parto", avaliou o advogado Joaquim Pedro.

Clique aqui para ler a sentença

Fontes:

Nader, Paulo. "Positivismo Jurídico", em Introdução ao Estudo do Direito.Cavalieri Filho, Sérgio. "25.3. O Papel da Jurisprudência nas Sociedades Legalistas" Programa de Sociologia Jurídica.http://www.conjur.com.br/2012-fev-12/viuvo-pai-recem-nascido-direito-licenca-maternidade